宋才发教授发表:《习惯法在乡村治理中的法治功能探讨》论文文化

未知 / 王峰 / 2020-07-07
宋才发教授发表:《习惯法在乡村治理中的法治功能探讨》论文 宋才发教授系中央民族大学法学院首任院长、二级教授,广西民族大学特聘相思湖讲席教授,贵州民族大学特聘教授、民
 宋才发教授发表:《习惯法在乡村治理中的法治功能探讨》论文

 

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宋才发教授系中央民族大学法学院首任院长、二级教授,广西民族大学特聘“相思湖讲席教授”,贵州民族大学特聘教授、民族法学学科团队领衔人,博士生导师。

 北京7月7日电 《中华人民共和国民法典》第一编:《总则》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”习惯法是一个具有确定含义的法律概念,少数民族权利是支撑习惯法的核心内容,国家现行立法对少数民族习惯法持支持态度。习惯法作为乡村治理的一种本土法治资源,是传统乡土社会构建和稳定社会秩序的纽带,也是乡村社会治理最常见的一种表现形式。在乡村治理中必须坚持习惯法的基本法则,凸显习惯法在乡村矛盾纠纷处理中的基本功能,彰显习惯法在乡村社会治理中的法治功能。依据《民法总则》订立和修改习惯法,制定适应新时代要求的新型村规民约,国家法的施行应当与习惯法相得益彰。由广西壮族自治区民族宗教事务委员会主管、广西民族研究中心主办的国家社科基金资助期刊、中文核心期刊、中国民族学类核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、CSSCI来源期刊《广西民族研究》(主编俸代瑜),2020年第2期在“民族学人类学研究”专栏,发表宋才发教授《习惯法在乡村治理中的法治功能探讨》论文。

 

习惯法在乡村治理中的法治功能探讨

宋才发

 

一、法治视域下习惯法的基本内涵

习惯法是一个具有确定含义的法律概念。2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》(以下简称为《民法总则》)第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”依据《民法总则》的这条法律规定,“习惯法”作为法的基本渊源,在民法典中获得正式规定,标志着习惯法被国家法确认及入典事宜已经完成。现行法律法规及法学界对习惯法的概念,至今没有一个公认的、确切的规范定义,这自然不影响人们去研究它和适用它。尝试对习惯法下定义的专家学者可谓汗牛充栋,当下在这方面研究比较权威的专家,主要有清华大学高其才教授、云南民族大学张晓辉教授和贵州省社会科学院吴大华教授等。本文所论及的“习惯法”是相对于“国家法”而言的,在本质上有别于国家制定法,依据一定社会组织抑或社会权威而确立、存在和沿袭下来,具有一定强制性和习惯性的行为规范的总和。(1)从法的本质上看,“习惯法”不同于人们通常所说的“习惯”,习惯具有习惯成自然的自然属性和特性。每个法人抑或自然人,都有属于自己特殊的行为习惯抑或行为方式,如人们的生活习惯、学习习惯、工作习惯等,即所谓“江山易改、本性难移”,因而“习惯”不具有法律的含意。但又必须指出的是在《民法总则》的法条中,除了第10条的表述含有“习惯”的规定之外,其余法条的第140条、第142条也有涉及“习惯”的规定。这即是说,在《民法总则》第10条规定中所说的“习惯”,实质上指的就是“习惯法”。(2)从法的定位上看,“习惯法”在国家整个法律体系中,扮演着不可或缺的重要角色。这种法律意义上的“习惯”,具有显著的“沿袭”性特点。譬如,《民法总则》第142条有关“习惯”的规定,就是源于抑或沿袭《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第125条的规定而来的。习惯法并不像有些学者所说的那样是纯粹的“道德规范”,而是一个介于道德与法律之间的“准法规范”。(3)从法的功效上看,习惯法作为一种来源于人们生产生活实践的历史知识积淀,具有世代相传、“外化于行,内化于心”的独特功效。习惯法作为一种由“习惯”发展而来的法的渊源,由于它具有很强的社会稳定性,可以起到弥补国家成文法不足和漏洞的特殊作用。尽管习惯法主要依靠民众的普遍认可而得以确立和延用,依靠人们的情感、良好的心态而获得认同,以其价值利益取向的共同性而获得社会的普遍遵从,在一定的地域范围内其影响历久弥新。但由于它的“不成文”特点使然,故绝大多数习惯法呈现出“非明示性”特征。如果把习惯法与国家法做一个比较,就会发现其最大的区别就在于,国家法是依靠国家强制力来保证实施的,习惯法则主要依靠传统道德等民间力量来维护。因而习惯法所体现的“强制性”,只不过是一种“协同方式”和“同意权力”而已,丝毫不具有国家制度规定上和法律规定上的“强制性”特征,这是直接影响习惯法效力发挥的致命弱点。(4)从习惯法的法源上看,“习惯法”所适用的对象和范围,大多属于“非处罚性”治理方面,主要集中在民商法领域;在行政法中的适用,主要集中在民族地区农村和基层社会领域;在刑法领域的适用,由于“罪刑法定”原则的规定,从根本上否定和排除了习惯法的适用空间。(5)从习惯法适用的区域上看,我国民族地区尤其是民族自治地方,涉及民间调解、行政机关的行政调解和行政裁决、基层法院简易法庭的民事审判活动等,对于少数民族习惯法的适用比较普遍。在乡村振兴和建设社会主义和谐社会的进程中,基层法院应当尽可能地遵从当事人的“自愿原则”,注意发挥习惯法对于国家成文法“拾遗补缺”的作用,把适用习惯法判案作为审判方式改革的一项重要举措。只要是符合法律规定的、不违背公序良俗的、有国家明示抑或默示认可的习惯法,民族自治地方的权力机关和政府机关,就具有义不容辞的保护、适用的义务和责任。对于法律规定的少数民族群众的风俗习惯,不只是民族地区政府机关及其工作人员需要自觉地遵守,全国人民都应当自觉地遵守和维护少数民族群众的风俗习惯。(6)从法院适用习惯法的设定上看,确立民族地区基层法院适用习惯法是一项重大的法制改革举措,但是法院适用习惯法必须遵守如下具体规则:一是法律对于适用习惯法“有明文规定的”,必须遵从法律规定;二是法律对于适用习惯法“没有明文规定的”,应当优先适用习惯法;三是成文法中“有习惯法规定的”,应当优先使用有习惯法的规定;四是双方当事人之间可以通过协议决定的方式,选择共同认可的习惯法予以适用;五是“习惯法查明”规定是习惯法适用的前提和基础,习惯法查明奉行和推行“谁主张、谁举证”的原则,新习惯法优于旧习惯法的原则,习惯法不得与国家法律规范相冲突的原则。作为一种普遍的社会行为规范的习惯法,不只是在中国民族地区比较盛行,在世界多民族的国家几乎普遍存在。

少数民族权利是支撑习惯法的核心内容。国际法视域下的“少数民族权利保护”,发轫于17世纪欧洲一些国家之间签订的保护宗教的条约。1991年3月在斯特拉堡由欧洲委员会为《欧洲保障少数民族人权公约》准备的建议案中,首次把“少数人”概念定义为:“在数量上居于少数,在人种、宗教或语言方面具有不同于其他人特征,含有维护他们文化、传统、宗教或语言倾向的国民。”尽管“少数人”与“少数民族”有直接关联,但是二者并不是同一个意义上的概念,国际社会对“少数民族”概念从来就没有达成共识。譬如,在联合国1974年召开的“关于少数民族权利问题”的研讨会上,代表们认为:“各国历史、经济和社会条件的差异,被认为是确定一个关于‘少数民族’的普遍性概念的障碍。因此,这一概念从一个地区到另一个地区、从一个国家到另一个国家、甚至从一个历史时期到另一个历史时期都在不断改变。”1994年举行的“欧洲理事会”通过《保护少数民族框架公约》,试图统一界定“成员国的少数民族”概念。对少数民族群体特殊权利的保障问题,是现代国际法和国际关系中普遍关注的重要议题。又譬如,“习惯权利”既是由历史上沿袭和继承下来的一项少数民族群体的固有权利,又是与新时代发展相适应的一项少数民族群众的特殊权利。少数民族的“习惯权利”,是由少数民族群体抑或个体享有的,具有自发性、长期性和个体性的特征。依据不同的衡量和评价标准,可以把这种习惯权利划分为不同的类型:(1)少数民族个体的权利;(2)少数民族族体的权利;(3)少数民族群体的权利;(4)民族法人权利;(5)民族国家权利。少数民族习惯权利是支撑少数民族习惯法的核心内容。在社会主义法治化背景下,国家需要通过正常的法治途径和方式,保护和维护少数民族群体的习惯权利。倒过来说,少数民族习惯权利的存在和发展,又须臾离不开习惯法保障功能的发挥,习惯法是习惯权利得以保存和延续的基石。从法律制度层面看,少数民族习惯权利保护体系,起码要考虑到三个方面的内容:一是对少数民族习惯权利的依法确认;二是对少数民族习惯权利的维护与推进;三是少数民族习惯权利的司法救济。各级地方政府和村民委员会,是落实宪法、民族区域自治法等法律,赋予少数民族群体包括习惯权利在内的一切权利的核心主体,担负着支持少数民族群众适用习惯法权利的重大责任。各级地方的人民法院和人民检察院,是国家依法设立在各级地方的权力机构,担负着对少数民族群众适用习惯权利的救济责任。少数民族习惯权利的内涵是随着改革开放社会实践的发展,而逐步丰富、发展和完善起来的。对少数民族习惯权利的保护既要仰赖于成文法和习惯法,也需要依靠形式法治和“非正式法制”两种机制的相互调适。包括少数民族习惯法在内的整个社会主义法治体系,始终是为落实好、实施好少数民族习惯权利服务的。少数民族习惯权利的保护问题,说到底是一个文化保护与文化传承问题,只有把少数民族习惯权利置于国家现代化的总体语境中才能准确定位。中国政府致力于促进少数民族平等权利、生存权利、发展权利等各方面权利的完整实现。在新时代乡村治理和乡村振兴的过程中,国家加强对少数民族习惯权利的法律保护,实质上就是尊重少数民族习惯法的法律地位,运用少数民族习惯法来解决民族地区现实生活中,少数民族习惯权利保护缺失抑或不到位的问题,应当遵循习惯权利与国家现代化相平衡,习惯法与法治体系相统一的法治原则予以解决。

国家现行立法对少数民族习惯法持支持态度。从一定意义上说寻找法的渊源,就是在寻找法律推理的依据和前提。作为法律看待和使用的习惯法由来已久,经查大理院在民国初年民法制定之前,就已经使用了“习惯”的立法用语。人们现已达成的基本共识,就是习惯法“指非立法机关所制定,而由社会各组成份子所反复实施,且具有法的确信的规范。”为论述的直观性、效力性和有力度起见,本文在这里采取法条列举的方式予以证明。(1)从基本法的立法规定上看,1949年9月《中国人民政治协商会议共同纲领》规定:“各少数民族均有发展其语言文字、保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由。”现行的《中华人民共和国宪法》(以下简称为《宪法》)第4条规定:“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”《中华人民共和国民族区域自治法》(以下简称为《民族区域自治法》)第10条规定:“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”由于《民族区域自治法》是一部仅次于《宪法》的基本法,因而这些基本法的法条规定,实质上就确立了习惯法在中国法律体系中的宪法地位。(2)从民事立法的规定上看,《中华人民共和国婚姻法》第50条规定:“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定变通规定。”《中华人民共和国继承法》(以下简称为《继承法》)第35条规定:“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则,结合当地民族财产继承的具体情况,制定变通的或者补充的规定。”《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则则》)第151条和142条规定:“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则,结合当地民族的特点,制定变通的或者补充的单行条例或者规定。”“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》)第85条和第116条规定:“法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。”“法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第14条规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时,享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。”即是说民事立法对习惯权利的认可、保护功能,主要体现在有关少数民族群体的婚姻、继承等诸多方面,明确规定要结合当地民族的实际情况制定变通规定结合当地民族具体情况和特点制定变通的或者补充的规定;结合当地民族的特点制定变通的补充的单行条例或者规定;对于某些涉外方面的事项可以适用国际惯例。习惯法的地位和价值,在民事立法上获得了高度尊重和重视。(3)从国家和行政立法的规定上看,《中华人民共和国戒严法》第29条规定:“戒严执勤人员应当遵守法律、法规和执勤规则,服从命令,履行职责,尊重当地民族风俗习惯,不得侵犯和损害公民的合法权益。”《中华人民共和国警察法》第20条规定:“人民警察必须……尊重人民群众的风俗习惯。”《中华人民共和国监狱法》第52条规定:“对少数民族罪犯的特殊生活习惯,应当予以照顾。”这也即是说国家和行政立法明确规定,执勤人员、警务人员和负责监狱管理人员,都应当而且必须尊重民族风俗习惯,不得侵犯和损害公民的合法权益;即使是对少数民族罪犯的特殊生活习惯,也应在法律允许的范围内予以尊重和照顾。

 

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二、习惯法在乡村治理中的实践价值

习惯法在乡村经济治理中的基本法则。习惯法作为乡村治理和乡村振兴的一种本土法治资源,可以说是传统乡土社会构建和稳定社会秩序的纽带,也是乡村社会治理最常见的一种表现形式。当下乡村尤其是民族地区的乡村经济仍然不很发达,在乡村经济治理和乡村振兴过程中,应当坚持以“非制度管理”为主,“习惯法治理为辅”的模式进行。以习惯法为源头的经济治理活动,是乡村经济尤其是民族地区乡村经济治理的基本法则。这主要是因为世世代代居住、生活在民族地区的居民,适应于以“非正式制度”治理经济的方式。譬如,对于居住在山区、林区的少数民族居民来说,他们异常珍惜大自然的水、树木、花草等自然资源,习惯于运用习惯法中的禁止性、惩罚性条款进行治理。一方面是由于他们在经济治理中,形成了自然万物的所有权(即公共产权)理念,另一方面他们习惯于通过发挥宗教教义等习惯法的作用,促使当地居民珍惜大自然的万事万物,认为这些水、树木、花草等自然资源都是“上帝恩赐”的,促使居民依据习惯法的规范对自然资源予以合理索取。少数民族居民在群众性的经贸市场交易活动中,崇尚和坚持“童叟无欺”“诚实信赖”的原则,习惯于运用“内化于心、外化于行”的习惯法,作为隐性经济治理活动的准绳。又譬如,在西南民族地区黎族村寨生活的居民,素有在寨头和路边摆摊卖农副产品和小件物品的习惯。他们在卖东西的时候,一般采用朴素的市场交易规则,把自己生产的农副产品摆放在寨头的马路边,供当地需要的人们尤其是外来观光者自主选购,购买者自觉地把该付的钱放到旁边的“收银箱里”。他们依据古老咒语咒骂少数偷盗行为者,以及拿了东西不付钱走人的“拜贡”制度,就是源于“黎族习惯法”中的“宗教教义”和“乡约寨规”。也就是说,习惯法在古老的民族村寨经济治理中仍然是基本法则。就当下整个民族地区乡村经济治理来看,不少地方仍然存在以习惯法为依据的情况,但受乡村治理和乡村振兴大潮的冲击和影响,法治经济的运行机制正在逐渐占据主导地位。民族地区的村寨族长、元老、新乡贤,一般都是当地“信得过”的经济社会治理的“能人”抑或掌舵人。可以说以族长、元老、新乡贤为中心的乡村经济治理,就是当下民族地区乡村治理中习惯法运用的民族性浓缩。应当正视随着全民普法、学法、用法的逐步深入和推进法治社会建设步伐的加快,习惯法在当下民族地区乡村经济治理中,正在逐渐演化为潜移默化的功能作用,形成具有震慑力与一定强制力的“非正式制度”。

习惯法在乡村矛盾纠纷处理中的基本功能。尽管司法是乡村社会维护社会公平正义的最后一道防线,但是人们不习惯通过司法途径来解决现实生活中的矛盾纠纷,他们从内心里害怕“打官司”“不愿打官司”。他们一旦遇到矛盾纠纷抑或解决不了的问题,首先想到的不是“找法律”,而是“找熟人”尽快予以摆平。对于一般普通乡村民众来说,乡土社会就是一个“生于斯、长于斯、死于斯”的地方,除了改革开放带来乡村发生根本性变化之外,千百年来基本上就是“天不变,道亦不变”。村寨里人口的流动数量、村民的土地面积、耕作方式等,能够发生变化的几乎是微乎其微的。中国是一个由56个民族组成的统一的多民族的国家,如果不能及时解决矛盾纠纷问题,就会造成不应有的社会秩序混乱,也会增加司法机关的压力、降低司法公信力。在民族地区乡村社会里,有些矛盾纠纷运用诉讼程序解决不但成本高,而且不一定能够从根本上解决老百姓“抬头不见低头见”的问题,每在这个时候习惯法便扮演着非常重要的角色。有好些农村乡间具体纠纷事务的化解,尤其需要以习惯法为基础并结合国家法予以妥善解决。譬如,凉山彝族群体一旦在集贸市场里发生“以物换物”的贸易纠纷,他们多交由“毕摩”予以处置,处理结果一般都能被双方当事人接受。民众遇到这类经济方面的矛盾纠纷,通常不习惯于通过司法途径解决问题,多数愿意通过“论理”和“说情”的方式弄清是非曲直。习惯法中的这种民间自发“调解机制”,是民族地区经济社会治理中不可或缺的得力帮手。正因为如此,十九大报告提出要健全人民美好生活需求与人权法治保障,强调要加强和完善乡村事务治理措施,善于运用好“习惯法”这个维护乡村社会秩序的“稳定器”作用。在农村社会治理和乡村振兴过程中,地方政府不仅需要对村民的思想和行为进行必要引导,而且需要对整个乡村的建设规划、基础设施诸方面进行统筹。在乡村治理的方式上,尤其需要把法律的“硬治理”,与道德约束、习惯法等“软治理”结合起来,充分发挥习惯法在解决民间纠纷、维护乡村社会稳定,倡导民众弘扬传统道德和传承民族文化,激励民众自律的伦理教育以及保护生态资源环境,保护农耕文明诸方面的社会功能作用。

习惯法在乡村社会治理中的治理功能。法的形式是法的具体外部表现形态,法文化可以表现为诸如法律、制度和法理等多样形式,习惯法就是种类繁多的法文化形式当中的一种。习惯法作为一种本土资源,长期以来一直是乡村社会治理和构建乡村社会秩序的纽带,是中华民族多元规范体系中一种最常见的表现形式。乡村优秀的传统文化是经过千百年积淀的精华,它能够在老百姓与政府之间的沟通方面贡献智慧,能够对乡村和谐社会创建发挥积极作用。譬如,本人调研过的广西壮族自治区隆林各族自治县德峨镇那地村那地寨,至今在村寨头耸立着一块“那地议婚碑”。碑文详细地记载着昔日的“彝族婚姻法文化”规范:“有钜繁设立定价,物阜财量,重索繁深,不分富贵难之易,婚妇索多,动害财礼之重价,目睹金富者随可承办,贫者为力不及,延误值时桃李的情况下,为兴利除弊,众寨头目人会聚商议定出新的比较合理的,又能够使民众都能承担得起的条例,并一并勒碑以定,永远遵守铭刻。”令人遗憾的是这块能够揭示和反映彝族婚姻嫁娶的原始碑刻,在“文化大革命”中被无情地推倒,好在被村里的妇女拿来当“洗衣板”使用才躲过毁灭性的一劫,因而现在看来有不少碑文已经字迹模糊。广西壮族自治区隆林各族自治县的法文化底藴深厚,形成了独特的带有民族性的“诉讼文化”,有不少内容在今天看来仍然具有警示人的法治功能。如赏罚分明的社会公约、庄严肃穆的丧葬制度、口头约定的继承处理等行为规范,至今仍然具有发人深省的警示和启示作用。随着和谐社会构建和社会主义核心价值观不断深入人心,某些不合时宜的法律文化观念逐渐被人们扬弃,能够被人们接受的合理的习惯法内容得以流传发扬光大。正在进行的乡村治理活动和乡村振兴实践,并不是要搞摒弃习惯法的“本土化”去另搞“现代化”,而是要以优秀的民族传统文化强基固本,在此基础上重塑与新时代相适应的乡村生存空间、丰沃乡村传统文化生长的土壤、重构乡村新型价值观的范式,全方位地发挥习惯法在乡村社会治理中的功能作用。孔圣人说过:“失礼而求诸野”。在这个“求诸野”的过程中,各级地方政府务必把握和抓好如下几个环节:一要重视汲取民间智慧并把它运用到乡村治理的实践中来;二要重视社会贤达尤其是“新乡贤”对成文法律进行通俗的解读;三要着力激活社会贤达在乡村社会治理中的调节功能;四要发挥“面子”和“熟人场域”在乡村治理中的积极作用;五要加强民族地区法治社会建设和法律专业人才培养的力度。

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三、强化习惯法法律辅助效能的关键举措

依据《民法总则》订立和修改习惯法。国家制定法的法条,可分为“原则法条”和“规则法条”两类。这里所论及的“原则法条”,是指专门用来表述法律原则的法律条文,这类条款只是表达立法者对某一类行为的倾向性意见,并没有提出实质性的、明确而具体的行为范式。譬如,《合同法》第3条规定的是“平等原则”;第4条规定的是“自由原则”;第5条规定的是“公平原则”;第6条规定的是“诚实信用原则”。这里所论及的“规则法条”,是指专门用来表述法律规则的法律条文,这类条款具有严密的逻辑结构,旨在为行为主体确立具体的行为规范和行为模式。已成为法律法源的习惯法,不仅可以用来作为各级地方法院审判案件的法律依据,而且已成为法官最终判决法律效力来源的规范依据。当人们对某种事实上的“习惯”给予“法的确信”的时候,无异于认定这种“习惯”具有法的效力。即是说这种“习惯”一旦具备“法的确信”,那么这种“习惯”也就顺理成章地成为“习惯法”。国家制定法的法条,事实上存在着“任意规定”和“强制规定”两种情形。《民法总则》第10条规定,凡属于“法律没有规定”的,可以适用习惯法。这里所说的“法律没有规定”,是指“强制规定”,不包括“任意规定”。因为“任意规定”的主要法律功能,在于补充和完善“当事人的意思”。由于习惯法是被法律认可的法,故习惯法的施行不仅“具有法律效力”,而且其“法律位阶”高于制定法的“任意规定”。也就是说,“习惯法有规定的”必须适用习惯法;只有当习惯法没有规定的时候,才允许抑或可以适用制定法的“任意规定”。之所以在制定和修改习惯法的时候,强调要依据《民法总则》的立法规定,对“习惯”和“习惯法”予以明确的区分,因为社会生活本身就是纷繁复杂、千姿百态的,诸如较为流行的“办事付小费”“结婚送彩礼”“购物送赠品”等等,所有这些在人们看来都是习以为常的“社会惯行”,其实都是没有法律依据的行为,无论从哪个视角看都不具有“法的效力”。正是从这个意义上,笔者认为地方权力机关指导乡村订立和修改习惯法,必须引导所有参与习惯法订立和修改的人员,严格按照《民法总则》的规定进行。习惯法属于“软法”的范畴,国家规定“软法”的制定,需要在立法前接受“合法性审查”。民族习惯法制定的“合法性审查”,主要是指“制定程序”和“立法内容”必须有国家法的依据,并且自觉地把国家法律作为“上位法”。能够被国家法律确认且具有法律效力的习惯法,必须满足如下确认的基本条件:(1)该行为习惯为事实上的习惯;(2)该行为惯例能够为相关当事人所确信;(3)该行为惯例的内容不与公序良俗相悖。简括地说,只有在事实上存在的行为惯例,且又不悖于公序良俗的习惯法,才能被国家法确认为“具有法律效力”,才能在所涉及的领域内实现法的价值。在各级地方法院的民事审判活动中,能够被法官认定并作为审判依据的“善良习俗”,起码必须具备普遍公认性、合法性和反复适用性三个特征,这是法官在审理案件中拿捏“习惯法”与“制定法”界限,决定当事人提出的习惯法救济请求是否应允的基本标准。

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制定适应新时代要求的新型村规民约。包括以村规民约为载体在内的习惯法,属于自生自发秩序。在乡村基层社会框架范围内,诸如村寨内部有关水利资源利用、山林保护、邻里之间的互助协作等事务,老百姓一般不会主动求助于政府系统解决,而是通过村民自组织化的途径自发予以解决,这就在事实上弥补了国家法难于介入村寨事务的不足。习惯法对于乡村社会秩序的构建和维护,其功绩和社会贡献并不低于国家法的基本功能。这种基于村民共同生产、生活和共同信仰形成的共同行为方式,经过对它进行实践总结和提炼的过程,再通过制定新型村规民约的法定程序,把它上升为村民共同遵守的行为规则。这就是民族地区最初的村规民约抑或习惯法,它是具有一定“强制力”的维系乡村社会秩序的内在动力。无论是民族族群互动抑或族际之间的交流,都需要村规民约抑或习惯法来维系乡村社会关系的持续和稳定。同时也需要指出,习惯法在施行的过程中,也会发生与国家法相悖甚至相对立的情况。譬如,村寨里个别村民有小偷小摸的行为习惯,有的人甚至发展为盗窃行为。在国家法看来这是典型的违法行为;而在乡村的习惯法看来,则纯属于村内自行处理的小事情。一旦国家法律直接介入处理过程,便会引起部分村民的排斥情绪,表现出习惯法与国家的明显对立和冲突。农村最为典型的习惯法与国家法冲突,在村民的婚丧嫁娶方面表现得特别明显。再如民间按照习惯法设立的种种“私刑”,尽管出发点是为了惩恶扬善,但对受害人的人身造成了种种伤害,这是明显违背国家法在刑事法律方面规定的行为,是国家法律所绝对不能容许的。因此,乡村社会组织在制定和修改村规民约的时候,应当自觉地维护社会主义法治精神,自觉与国家法律保持一致而不是相背离。构建适应新时代要求的、秩序井然的乡村秩序,既是当下乡村治理和乡村振兴的重点,更是维护乡村社会稳定的基石。村规民约自古以来就是乡村传统农耕文明和乡村秩序的重要组成部分,是一个地方民众在日常生产、生活中所遵循的行为规范。在某种程度上说,村规民约已成为当地村民心目中,除了国家法之外的特殊“法律”。从法理上说,村规民约是“一种介于正式制度与非正式制度之间的具有一定权威性的民间行为,对维护传统乡村秩序发挥了积极作用。”村规民约涉及乡村农民群众生产生活的各个方面,村规民约和习惯法确实在相当大的程度上,弥补了现行国家法的不足,填补了立法留下的某些“真空地带”。概括地说,新时代村规民约对乡村治理的法治功能,主要体现在如下几个方面:一是对民众的教育功能;二是对民众行为的指引功能;三是对人们行为的“预警”功能;四是对人们行为的客观评价功能;五是对人们行为的“强制”功能。地方政府要引导村民结合新时代的特点和要求,在制定村规民约的时候,切实注意在处罚方式、处罚内容诸方面,依据当地民风民俗特点、吸纳传统习惯法合理的部分规定,对处罚规定条款的设置,尤其要适合当地经济社会发展实际、习惯法传统和道德标准。

国家法的施行应当与习惯法相得益彰。国家制定的成文法素有严谨、规范的优势,习惯法的制定和内容设定,不得与国家法不一致更不能相冲突。相比较而言,国家法也有其本身致命的弱点,这就是适应乡村经济发展的能力较低,尤其是在执行中缺乏基本的灵活性。由于习惯法源于实践、作用于实践,因而它具有国家法所不具有的灵活性。在实施的过程中可以成为国家的有益补充,有时还能够起到国家法“矫正器”的作用。这里还需要明确指出的是,《民法总则》第10条所论及的“习惯”是指“习惯法”,而其他法律条文中所论及的“习惯”则为事实上的“习惯”。习惯法判断的难点在于“法的确信”,“法的确信在本质上是一定区域内的人们相信事实上习惯是法的主观心态。”一旦发生民事纠纷诉至法院,这个“法的确信”只能由法官在审案过程中进行独立慎思和判断。在民族地区各级法院国家法实施的过程中,应当把习惯法作为法官审判案件的得力帮手和必要补充,尽量做到国家法与习惯法相互适应、相互协调、相得益彰。这里以国家法的《物权法》为例予以论证。《物权法》第5条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”假如就这样把第5条规定的内容,严格地解释为国家制定法,那就意味着实质上没有制定法所依据的“物权类型”和“物权内容”,自然也就失去了物权的“法律效力”。再以《中华人民共和国担保法》(以下简称为《担保法》)为例予以论证。《担保法》设定在担保领域内,当事人除了以抵押、质押方式设定担保外,还可以通过转移所有权的方式设定担保。在权利内容方面,当事人可以围绕不动产,设定一些脱离于所有权的“收益权”。假如严格依据“物权法定原则”处置,那就从根本上限制了“商事交易”的有效发展,妨碍和阻止市场主体的正当需求和合法收益的获得,这是与立法初衷相违背的。《民法总则》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”这里所表述的“法律没有规定”,是指与此相关的法律、行政法规、地方性法规,对于“特定民事纠纷”没有做出具体规定。从一定意义上说,习惯法是辅助性的法律渊源,它只能在制定法“没有规定”的情况下才能适用;凡制定法已有具体条文规定的,千万不能适用、也不允许适用。因此在上述情况下,习惯法作为“物权法定原则”的润滑剂出现,就会大有用武之地。依据执法的“灵活性”原则,完全可以把这种情况从宽解释为“法定的外延”。即是说执法者在这里不限制于制定法,不仅包括必要地适用习惯法,而且以习惯法为便利通道,从而认可新的“物权类型”和“物权内容”。